An das
Verwaltungsgericht… 1
Az.: neu
In der Verwaltungsrechtssache
…..2.
Adresse….
– Antragsteller*in –
gegen
den…..Kreis3., vertr. d. d. Landrat,
dieser vertr. d. d. Gesundheitsamt,
Adresse…
– Antragsgegner –
wegen
Infektionsschutzgesetz
Hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO4.
1 Hier ist das Verwaltungsgericht zuständig, das für die Geschäftsräumlichkeiten und für das zuständige Gesundheitsamt zuständig ist. Wenn es also etwa um ein Tattoo Studio in Hockenheim geht, ist das zuständige Gesundheitsamt beim Landratsamt des Rhein-Neckar-Kreises ansässig und für beide zuständig ist das Verwaltungsgericht in Karlsruhe.
2 Hier ist zunächst der Antragsteller bzw. die Antragstellerin zu benennen, wenn das betreffende Studio in Form einer GbR geführt wird, dann sollte auch die benannt werden und eine vertretungsberechtigte Person. Gleiches gilt natürlich für GmbH und sonstige Gesellschaftsformen.
3 Klagegegner ist wohl der zuständige Kreis. Für das beispielhaft angeführte Hockenheim wäre dies der Rhein-Neckar-Kreis.
4 § 123 Abs. 1 VwGO lautet wie folgt: Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die
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stelle ich den Antrag, im Wege einer
einstweiligen Anordnung
vorläufig festzustellen, dass
1. dem*der Antragsteller*in, das Erbringen der Dienstleistung des Tätowierens – ggf. außerhalb des Gesichts- und Halsbereiches – nicht nach § …der Landesverordnung5 über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-Co V-2 (SARS-Co V-2 Bekämpfungsverordnung; SARS-Co V-2 BekämpfV) vom …6 in Kraft getreten am 01.11.2020, untersagt ist;
2. die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner7;
3. der Streitwert wird auf € 5.000,– 8 festgelegt.
Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauerenden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
5 Hier muss dann die Norm der Landesverordnung eingetragen werden.
6 Hier sollte das Datum der betreffenden Landesverordnung eingetragen werden.
7 Antragsgegner ist das betreffende Landratsamt bzw. Gesundheitsamt. Der Antrag auf Kostentragung muss nicht unbedingt gestellt werden, weil dieser auch von Amtswegen zu verbescheiden ist.
8 Dies ist der derzeitige Regelstreitwert. Man kann natürlich, wenn man das eigene Interesse höher bewertet, dies auch ausführen und einen höheren Streitwert vorschlagen, wobei über den Streitwert letztlich auch von Amtswegen entschieden wird. Man kann auch, um die Kosten abzusichern, einen Verfahrenskostenhilfeantrag stellen. Dieser Antrag lässt sich aus dem Internet entnehmen, ist aber damit verbunden, dass man Belege beigefügt etc. und sich daraus ergibt, dass man nicht, also der Antragsteller bzw. die Antragstellerin selbst nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten zu erbringen. Im vorliegenden Fall sind die Verfahrenskosten nicht sehr hoch (im hunderter Eurobereich), weil ja kein eigener Anwalt beauftragt werden muss, sondern der Antragsteller*in den Antrag selbst stellen kann und dann allenfalls Gerichtskosten und wenn von der Gegenseite dargestellt, deren Kosten im Fall des Unterliegens anfallen können. Die Verfahrenskosten trägt derjenige, der beim Antrag am Schluss unterliegt.
3
Zur
Begründung
trage ich wie folgt vor:
I. 9
Der*die Antragsteller*in betreibt unter der Adresse… ein Tattoo-Studio seit….
Das Studio ist wie folgt ausgestattet10… Fläche 350 m², Zu- und Ausgang können über gesonderte Wege erfolgen, sodass ein Aufeinandertreffen von Kunden nicht erfolgen muss….ein Ausgang…fünf Ausgänge…Wegebegrenzungen in beiden Richtungen…Handdesinfektion…Schilder zum Hinweis auf die Notwendigkeit des Tragens der Gesichtsmaske…Flächendesinfektion…usw.
Das Hygienekonzept ist wie folgt ausgestattet:11
II.
9 Die Ausführungen unter I. sind nicht zwingend nötig, da insgesamt ja nicht unbedingt auf den konkreten Fall abgestellt werden soll, sondern auf die abstrakte Vergleichbarkeit zwischen etwa Tattoo-Studios und Friseursalons. Gleichwohl halte ich die Ausführungen für zumindest hilfreich.
10 Auch hier müssen nicht unbedingt Angaben gemacht werden, wenn aber, dann sollten die Hygienevorteile des Studios herausgestellt werden.
11 Hier könnte man darstellen, welche Hygienemaßnahmen im konkreten Fall getroffen werden, also…separate Hygieneräume…Sterilität der Geräte…Nichtzulassung von Begleitpersonen…usw. Hier sind der Fantasie kaum Grenzen gesetzt.
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Mit Beschluss der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28.10.2020 wurde unter „TOP Bekämpfung der SARS-Co V-2 Pandemie“ mit der Ordnungsnummer 8 Folgendes beschlossen:
„8. DIENSTLEISTUNGSBETRIEBE IM BEREICH DER KÖRPERPFLEGE wie Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoo-Studios und ähnliche Betriebe werden geschlossen, weil in diesem Bereich eine körperliche Nähe unabdingbar ist. Medizinisch notwendige Behandlungen, z.B. Physio-, Ergo- und Logotherapien sowie Podologie/Fußpflege, bleiben weiter möglich. Friseursalons bleiben unter den bestehend Auflagen zur Hygiene geöffnet.“ (Unterstreichung hier)
Dieser Beschluss wurde von der zuständigen Landesregierung durch die Verordnung… 12, die seit dem 01.11.2020 in Kraft getreten ist, wie folgt ausgestaltet…13.
III.
1. Dies verstößt – insbesondere soweit Friseurbetriebe unter den bestehenden Auflagen zur Hygiene geöffnet bleiben – gegen die grundgesetzlich garantierte Berufsausübungsfreiheit (Artikel 12 GG) unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes (Artikel 3 GG) und des aus dem Rechtsstaatsgebot (Artikel 20 Abs. 3 GG i. V. m. Artikel 2 GG) resultierenden Willkürverbots.
2. Darüber hinaus sieht Ziffer 3 des Beschlusses vom 28.10.2020 Folgendes vor:
12 Hier ist die konkrete Verordnung der Landesregierung anzugeben.
13 Angefochten wird ja nicht der Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Landeschefs, sondern angefochten wird dessen Umsetzung durch die Gesundheitsämter. Hier muss oder sollte möglichst der Text der betreffenden Verordnung, in der der Beschluss umgesetzt wird, genannt werden.
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„Der Aufenthalt in der Öffentlichkeit ist daher ab sofort nur mit den Angehörigen des eigenen und eines weiteren Hausstandes, jedoch in jedem Falle maximal mit 10 Personen gestattet…“
3. Diese Anordnung widerspricht ebenfalls der Schließung von Tattoo Studios, weil dort diese Konstellation in keinem Fall überschritten wird.
IV.
Mit dem Antrag wird die vorläufige Feststellung begehrt, dass das Erbringen der Dienstleistung des Tätowierens nicht nach der oben zitierten Landesverordnung vom …untersagt ist.
Der vorliegende Eilantrag ist statthaft und zulässig.
Die Statthaftigkeit des Antrags ergibt sich daraus, dass hier nicht abstrakt die Klärung der Gültigkeit einer Rechtsnorm oder einer abstrakten Rechtslage aufgrund eines ungewissen künftigen Sachverhalts begehrt wird, sondern die subjektive Rechtsposition des Antragstellers*der Antragstellerin durch die genannte Regelung unmittelbar betroffen ist. Im Hauptverfahren wäre eine Feststellungsklage statthaft. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch eine solche Klage, die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger des Hauptsachverfahrens ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.
Ein solches feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vorliegend vor. Zwischen dem Antragsteller*der Antragstellerin und dem Antragsgegner als zuständige Gesundheitsbehörde ist streitig, ob die SARS-Co V-2 BekämpfV in ihrer nunmehr vorhandenen Ausgestaltung Anwendung finden kann, in dem sie das Erbringen auf der einen Steite verbietet und auf der anderen Seite für Friseursalons, trotz der
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ebenfalls bestehenden engen persönlichen Nähe zum Kunden von dieser Regelung ausgeschlossen sind. Die vom Antragsteller*der Antragstellerin beabsichtigte Wiederaufnahme des Tätowierbetriebs hat sich im Verhältnis zur oben genannten Verordnung zu einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet. Der Antragsteller*die Antragstellerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, da sie dringend ihre Dienstleistung anbieten will.
Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass eine entsprechende Feststellungsklage in einem Hauptsachverfahren auf die Feststellung der Nichtigkeit einer Rechtsnorm gerichtet wäre, was prinzipiell unzulässig wäre. Die auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses gerichtete Wortlaut von § 43 Abs. 1 VwGO schließt nicht von vornherein aus, dass Feststellungsklagen zur Sicherung von Rechtsschutz gegen Normen möglich sind. So kann z. B. dort, wo durch eine Norm ein bestimmtes Verhalten verboten wird und dieses Verbot nach Ansicht des Betroffenen gegen höherrangiges Recht verstößt, durch diesen auf Feststellung geklagt werden, dass er nach wie vor zu diesem Verhalten berechtigt ist (Schleswig Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 07.05.2020, Az.: 1 B 74/20 mit weiteren Nachweisen).
Erforderlich ist eine Eilentscheidung und ein Anordnungsanspruch, also ein rechtlicher Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend, kann das Gericht im einstweiligen Anordnungsverfahren grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht eine Hauptsachverfahren vorwegnehmen. Dies gilt jedoch mit Blick auf Artikel 19 Abs. 4 GG (wirksamer Rechtsschutz) dann nicht, wenn die erwarteten Nachteile bei einem Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.
Dies ist vorliegend der Fall.
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Insbesondere kann der Antragsteller*die Antragstellerin auch nicht darauf verwiesen werden, die Rechtsfrage könne ja auch in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren geklärt werden, weil dem Antragsteller*der Antragstellerin nicht zumutbar ist, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „auf der Anklagebank“ betreiben zu müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2003 – 1 BvR 2129/02 -) bedeutet das für den vorliegenden Fall, dass einer Eilentscheidung nicht wegen des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung der Boden entzogen wird, zumal dem Antragsteller*der Antragstellerin vorliegende unzumutbare wirtschaftliche Nachteile drohen und der Zeitpunkt der Wiederzulassung der Erbringung der Dienstleistung des Tätowierens derzeit auch noch offen ist.
Der Anordnungsanspruch folgt auch aus der Berufsausübungsfreiheit des Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG i. V. m. Artikel 19 Abs. 3 GG, einfach gesetzlich konkretisiert durch die Gewerbefreiheit des § 1 Abs. 1 GewO.
Die Untersagung des Tattoo-Stechens bei gleichzeitiger Erlaubnis der Ausübung des Friseurgewerbes, stellt einen nicht gerechtfertigten willkürlichen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dar, weil keinerlei Gründe für die unterschiedliche Behandlung bei wesentlich gleichen Voraussetzungen vorliegen.
Auch ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, wenn wie vorliegend die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers*der Antragstellerin durch eine zweite Untersagung seiner/ihrer Dienstleistung des Tattoo-Stechens gefährdet ist, wenn nicht gar vernichtet wird, aus Gründen wegen der körperlichen Nähe bei Erbringungen der Dienstleistung und gleichzeitig, Friseursalons geöffnet bleiben können, bei denen im gleichen Maße die körperliche Nähe bei Erbringung der Dienstleistung notwendig und vorhanden ist.
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Es mag sein, dass nicht jegliche Differenzierung eine Ungleichbehandlung darstellt. Ist jedoch der Grund für die Differenzierung bei einen Gewerbe (Tattoo-Stechen) und beim anderen Gewerbe (Friseurdienstleistung) derselbe, so reicht die Unterscheidung ganz offensichtlich an die Grenzen von Willkürverbot auf der einen Seite und Verhältnismäßigkeitsanforderungen auf der anderen Seite mit der Folge, dass gleich zu beurteilende Tätigkeiten bei gleichen Voraussetzungen wesentlich unterschiedlich behandelt werden.
Im vorliegenden Fall ist der Verstoß gegen Gleichheitsgrundsätze so offenkundig, dass sich für die angegriffene normative Regelung eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung ergibt, für die sich kein sachlicher Grund finden lässt (vgl. Schleswig Holsteinisches VG aaO; OVG Saarlouis Beschluss vom 22.04.2020 – 2 B 130/20).
Die Ungleichbehandlung zwischen Tätowierern bzw. Tattoo-Studios auf der einen Seite und Friseuren bzw. Friseursalons auf der anderen Seite, ist evident sachlich nicht gerechtfertigt. Auch für die Ausübung des Friseurhandwerks ist eine körperliche Nähe unabdingbar. Ein Unterschied zum Tattoo-Stechen ergibt sich insoweit nicht.
Allenfalls kann darüber nachgedacht werden, den Hals- und Gesichtsbereich beim Tattoo-Stechen auszuklammern, weil in diesem Fall eben diese körperliche Nähe zu einem Gefährdungsbereich nicht verhindert werden kann. Ein Tattoo-Stechen an den atmungsorgangenfernen Körperstellen, setzt jedoch den Kunden und den Tätowierer keiner größeren Ansteckungsgefahr aus, als die Ausübung des Friseurhandwerks.
Selbstverständlich muss auch den Tattoo-Stechern auferlegt werden, dass sowohl sie als auch die Kunden eine angemessene Mund-Nasen-Schutzmaske zu tragen haben. Ist dies der Fall, so wirken Tattoo-Stecher und Kunde einer Ansteckung in beiden Richtungen entgegen.
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Wenn der Kundenkontakt auf das bloße Tätowieren reduziert wird, so ist auch hier der Ansteckungsgefahr ausreichend Rechnung getragen. Beratungsgespräche und Terminabsprachen setzen nicht zwangsläufig körperliche Gegenwart beider Parteien voraus, sondern können auch telefonisch oder durch Verwendung anderer Medien realisiert werden. Auch die Einrichtung eines Beratungsraums unter Verwendung der ansonsten allseits üblichen Kunststofftrennscheiben ist denkbar und wird auch im Friseurgewerbe nicht anders gehandhabt.
Selbstverständlich kann Begleitpersonen der Kunden der Zutritt zum Ladengeschäft untersagt werden, um sicherzustellen, dass sich nur der Kunde und der Tätowierer zusammen in den betreffenden Räumlichkeiten aufhalten.
Auch eine Oberzahl der zu behandelnden Kunden ist denkbar. Bei Tattoo-Studios handelt es sich – anders als etwa bei Friseursalons – nicht um ein Durchgangsgeschäft, sodass eine Beschränkung der Kundenanzahl pro Tag/Tätowierer und Tattoo Raum durchaus den gleichen Zweck, nämlich die Minimierung der Ansteckungsgefahr erfüllt. Sind alle diese Grundsätze erfüllt, ist es unverhältnismäßig ein Unternehmen wirtschaftlich durch ein wie lang auch immer begrenztes Verbot zu ruinieren.
Selbstverständlich können auch ansonsten Mindestabstandsmaße verlangt werden, sodass immer nur ein Kunde mit einem Tätowierer die betreffenden Tattoo-Räumlichkeiten nutzt und damit das Zusammenkommen vieler Menschen verhindert wird.
Letztlich könnte auch die Behandlungsdauer limitiert werden. Auch dies wäre noch verhältnismäßiger als die gänzliche Untersagung des Betriebes.
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Wenn immer wieder Vergleiche um Friseurgewerbe gezogen werden, so muss klargestellt werden, dass beides aus dem Recht der sich behandeln lassenden Personen auf eine selbstbestimmt Körpermodifizierung dient. Insofern ist ebenfalls kein Unterschied ersichtlich, der das Schließen des einen Betriebes und das Erlauben der Tätigkeit des anderen Betriebes rechtfertigt.
Nach allem lässt sich kein überzeugender sachlicher Grund dafür erkennen, bei entsprechenden Schutzvorkehrungen Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung zu gestatten und Tätowieren nicht.
Das Argument des Verordnungsgebers, das Tattoo-Stechen erfordere einen zu langen engen Kontakt am Körper des Kunden, vermag nicht zu überzeugen. Auch Friseure erbringen körpernahe Schönheitsdienstleistungen, insbesondere die sog. Barbershops, deren vornehmliche Tätigkeit das Rasieren ist, die regelmäßig einen längeren Zeitraum in größerer Nähe zum Körper bzw. des Gesichtes des Kunden erfordern. Eine kleinformatige Tätowierung dauert zwischen 30 und 120 Minuten; eine Friseurbehandlung mit unter länger.
Hinzu kommt, dass das Stechen von Tattoos an Händen, Unterarmen, Beinen, Füßen und am unteren Rücken in einer Entfernung vom Gesichtsbereich des Kunden stattfindet, dass die ansonsten zur Verfügung stehenden Schutzmechanismen völlig ausreichen, um dem Verordnungszweck zu dienen.
Letztlich ist zu betonen, dass gerade Tattoo-Studios außerordentlich sorgsam hohe hygienische Konzepte entwickelt haben, schon aus Gründen des Haftungsrechtes, aber auch aus Gründen der Vorsorge gegen Ansteckungen. Diese Hygienemaßnahmen beinhalten größtmögliche Sterilität beim Tattoo-Stechen mit Sicherheit in höherem Maße als bei Friseurdienstleistungen.
Viele Tattoo-Studios haben mit hohem Aufwand auf die besondere Situation (Pandemie) reagiert und müssen jetzt feststellen, dass sie sich diesen Aufwand hätten
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sparen können, weil trotzdem und ohne jede Differenzierung nach Einzelfällen die Untersagung erfolgt.
Die Antragstellerin hat konkret………….(->hier Ausführungen nötig der zusätzlichen Maßnahmen, etwa Plexiglasscheiben, Bodenmarkierungen etc.)
Auch von daher ist die Sorge um die Ansteckungsgefahr bei Tätowieren nicht mehr gerechtfertigt als bei Friseuren. Bei Tätowieren wird im Übrigen sehr genau die Identität des Kunden überprüft und festgehalten, was einer Nachvollziehbarkeit im Falle einer Nachvollziehungs-notwendigkeit erhebliche Unterstützung gewährleistet.
V.
Die im Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefs vom 28.10.2020 festgelegte maximal Kontaktzahl (Ziffer 3 des Beschlusses) lediglich mit Angehörigen zweier Hausstände und maximal 10 Personen, ist auch beim Tattoo-Gewerbe eine Überschreitung der festgelegten Kontaktzahl nicht ansatzweise zu befürchten, sodass insgesamt keinerlei Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung in der Berufsausübungsfreiheit besteht und bei Abwägung des zu schützenden Interesses der Gesundheit und Nachvollziehbarkeit im Hinblick auf die Pandemie auf der einen Seite und der existenziellen Gefährdung des ganzen Gewerbes der Antragstellerin*des Antragstellers auf der anderen Seite, spricht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eindeutig für die weitere Zulassung des Tattoo-Stechens auch während des jetzt beschlossenen zweiten Lockdowns.
Im konkreten Fall treffen nur der Tattoowierer und der Kunde unmittelbar zusammen. Der Empfangstresen ist durch Plexiglasscheiben abgegrenzt und zusätzlich dadurch gesichert, dass der dort tätige Shop-Manager, wie der Kunde einen Mund-/Nasenschutz trägt. Insofern ist die Situation keine andere als bei Tankstellen, Apotheken und letztlich auch dem Einzelhandel.
VI.
12
Ebenfalls unter Gleichheitsgrundsätzen drängt sich auch die Frage auf, warum in anderen Bundesländern (aktuell -01.11.2020- Sachsen-Anhalt und Thüringen) die Tätigkeit des Tattoowierens hinsichtlich pandemischer Beurteilungen ungefährlicher sein soll, als vorliegend in Baden-Württemberg. Dafür gibt es keinen sachlichen Grund. Dies stellt darüber hinaus eine Wettbewerbsverzerrung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland dar, weil zu befürchten ist, dass Tattoowillige einfach in ein anderes Bundesland reisen, um sich ein (weiteres) Tattoo stechen zu lassen. Damit wird der Wettbewerb durch Regierungsmaßnahmen unzulässig beeinflusst. Dabei wäre das Ziel der Maßnahme, nämlich der Infektionsschutz, letztlich völlig zu unterlaufen und damit verfehlt.
Zur Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes nehme ich Bezug auf die anliegende eidesstattliche Versicherung14.
(Unterschrift)
14 Der Anordnungsgrund, nämlich dass das Tattoo-Studio mit allen möglichen Sicherheitsvorkehrungen versehen ist, dass der Antragsteller*die Antragstellerin das Tattoo-Studio weiterbetreiben will, dass durch eine Schließung eine existenzielle Gefährdung stattfindet, muss glaubhaft gemacht werden. Die Glaubhaftmachung erfolgt in einer eidesstattlichen Versicherung. Zu diesem Zwecke kann man schreiben: „Ich kenne die Folgen einer falschen eidlichen oder uneidlichen Eidesstattlichen Versicherung und versichere in Kenntnis dieser Folgen
an Eides Statt:
1. Zur Person (noch einmal die persönlichen Daten)
2. Zur Sache… siehe oben.“
13 (Ende)